PABLO A. FIGUEREDO(1)

VACACIONES 2020. ¿CÓMO SE APLICAN Y QUÉ SUCEDE EN LAS REGIONES ASPO Y DISPO?

I – INTRODUCCIÓN

En términos generales, los descansos que otorga la legislación laboral -ya sean diarios, semanales o anuales- constituyen la contrapartida de la prestación laboral y se conciben no solo como un derecho para el esparcimiento del trabajador, sino también como una necesidad para lograr la recuperación psicofísica del mismo vinculada con la fatiga que origina el trabajo.

Las vacaciones representan uno de los descansos obligatorios que fija la ley de contrato de trabajo (LCT). La LCT regula este instituto en su Título V, desde el artículo 150 hasta el artículo 164.

Representan el descanso que se otorga una vez por año, y que consiste en un lapso continuo y remunerado, cuya extensión se calcula sobre la base de la antigüedad que el trabajador tiene en el empleo.

La Organización Internacional del Trabajo (OIT), en su informe 52 (1936), ratificado por nuestro país mediante la ley 13560, precisa a las vacaciones como el número previamente determinado de jornadas consecutivas fuera de los días festivos, días de enfermedad y convalecencia, durante los cuales, cada año, llenando el trabajador ciertas condiciones de servicio, interrumpe su trabajo y continúa percibiendo su remuneración.

La licencia ordinaria en tanto implica un alejamiento del trabajo suficientemente prolongado, cumple una función reparadora, pues posibilita que se quiebre la rutina impuesta por la labor diaria liberando al trabajador de la carga que ella supone.(2)

Ahora bien, desde el mes de marzo el país se encuentra atravesando una emergencia sanitaria originada por el virus Covid-19(3). Además, se establecieron fuertes limitaciones a la libre circulación, tanto dentro o fuera del país, traducidos como “aislamiento preventivo, social u obligatorio” o ASPO(4), con obligaciones de realizar cuarentenas cuando una persona arriba de una zona de alta contagiosidad.

Si bien, los términos y alcances de las limitaciones a la circulación se fueron flexibilizando a lo largo de estos últimos meses, diferenciándose a las regiones del país como ASPO, donde se mantiene aislamiento firme; y zonas DISPO, por Distanciamiento Social Preventivo y Obligatorio, donde se registra una menor tasa de contagio del coronavirus y se permiten o autorizan varias actividades, incluidas las turísticas dentro de una misma jurisdicción.

En la presente colaboración, se describen las principales características de la licencia ordinaria y se analiza el otorgamiento de las vacaciones en el marco de las limitaciones que rigen por la pandemia por Covid-19.

II – ¿CUÁNTOS DÍAS DE VACACIONES CORRESPONDEN?

El artículo 150 de la LCT fija los plazos máximos que el trabajador tendrá derecho a gozar en concepto de vacaciones de acuerdo con su antigüedad:

Vacaciones	Antigüedad
14 días corridos	Que no exceda de 5 años
21 días corridos	Mayor a 5 años y que no exceda los 10 años
28 días corridos	Mayor a 10 años y que no exceda los 20 años
35 días corridos	Mayor a 20 años

Tener en cuenta Trabajadores menores: os menores gozarán, sin excepción, de un período no menor de 15 días corridos en carácter de licencia anual, en las condiciones previstas para los trabajadores mayores (art. 194 LCT). Trabajadores a tiempo parcial: Corresponderá la misma cantidad de días, en función de su antigüedad, que en el caso de los trabajadores que laboran a jornada completa. Convenios colectivos de trabajo: Los textos convencionales que regulan las diferentes actividades pueden prever una mayor cantidad de días de vacaciones.

Antigüedad del trabajador

La antigüedad del trabajador es el factor determinante para establecer la extensión de las vacaciones. Se toma en cuenta la antigüedad que alcanza el trabajador al 31 de diciembre del año al que corresponde su otorgamiento, independientemente de que el trabajador comience sus vacaciones antes de esta fecha (art. 150, último párrafo, LCT).

Tener en cuenta Tiempo de servicio: Se considera como tiempo de servicio el efectivamente trabajado desde su vinculación, teniendo en cuenta la sucesión de contratos que pudieran haber celebrado las partes en forma alternada. Conforme con el art. 18, LCT, “cuando se concedan derechos al trabajador en función de su antigüedad, se considerará tiempo de servicio el efectivamente trabajado desde el comienzo de la vinculación, el que corresponda a los sucesivos contratos a plazo que hubieren celebrado las partes y el tiempo de servicio anterior, cuando el trabajador, cesado en el trabajo por cualquier causa, reingrese a las órdenes del mismo empleador”. Trabajador reingresado: En el caso de un trabajador reingresado, se deberán considerar las siguientes situaciones: – Si no prestó servicios durante la mitad, como mínimo, de los días hábiles comprendidos en el año calendario o aniversario respectivo, se le otorgará una licencia en proporción de un día de descanso por cada 20 días de trabajo efectivo. – Si cumplió con el requisito del tiempo mínimo de servicios para determinar la extensión del período vacacional, se deberá computar la antigüedad del trabajador considerando los sucesivos contratos celebrados con el mismo empleador, conforme lo establece el art. 18, LCT.

¿Días corridos o hábiles?

Para calcular la extensión de las vacaciones, se computarán los días como corridos. El período vacacional comprende los días inhábiles (sábados, domingos y feriados).

Sin perjuicio de ello, tanto las convenciones colectivas de trabajo como los distintos estatutos especiales pueden establecer que el goce de estas sea en días hábiles, excluyendo de ese cómputo los días sábados, domingos y feriados, lo que genera un beneficio para el trabajador prolongando el período vacacional.

En este sentido, se sugiere la lectura de los convenios colectivos respectivos a cada actividad al momento de otorgar las licencias ordinarias, con el fin de asegurarse la existencia o no de cláusulas más beneficiosas al respecto.

Vacaciones y enfermedades inculpables

Si el trabajador notifica una enfermedad inculpable durante el transcurso del período vacacional -por ejemplo, COVID-19-, se suspende inmediatamente el plazo de descanso anual, ya que se ve frustrada la finalidad reparadora de las vacaciones.

El trabajador deberá notificar al empleador de su situación indicando el lugar en el que se encuentra a fin de que este pueda, en caso de considerarlo necesario, ejercer sus facultades de control. Una vez que el trabajador obtenga el alta médica, las vacaciones se reanudarán hasta el agotamiento del tiempo restante. No obstante, si mediaran razones justificadas de índole funcional en la empresa, el empleador podría eventualmente convocar al trabajador para que se reintegre a su puesto de trabajo. En tal caso, el plazo restante se gozará en fecha posterior a convenir entre las partes.

Período de reserva del puesto de trabajo

En caso de que la licencia por enfermedad se prolongara y comenzara la reserva del puesto de trabajo, el goce de las vacaciones quedará suspendido hasta que obtenga el alta médica.

Si se venciera el período de conservación del puesto de trabajo y el trabajador no hubiera obtenido el alta médica, en el momento en el que se extinga el contrato de trabajo por esta causa (art. 211, LCT) deberán liquidarse las indemnizaciones correspondientes a los períodos de vacaciones no gozados.

Al respecto, recordamos que tanto el plazo de licencia por enfermedad como también el de reserva del puesto de trabajo son considerados como tiempo de servicio por el artículo 152 de la LCT, a los efectos del cómputo de las vacaciones. Por consiguiente, es probable que en el caso planteado se adeuden al trabajador no solo las vacaciones del período al que correspondió la licencia, sino también las correspondientes al año de reserva del puesto de trabajo.

III – ¿CUÁLES SON LOS REQUISITOS PARA GOZAR DE LAS VACACIONES?

El derecho del trabajador al goce de la totalidad de los días otorgados para las vacaciones por la LCT, o los respectivos convenios colectivos o estatutos especiales -en caso de que representen mejores condiciones laborales-, dependerá de la cantidad de días hábiles que laboró el trabajador durante el año calendario o aniversario (art. 151, LCT).

A) Goce completo de las vacaciones

El trabajador tendrá derecho a la totalidad de los días de vacaciones cuando haya trabajado, como mínimo, durante la mitad de los días hábiles comprendidos en el año calendario o aniversario respectivo.

Tener en cuenta Días feriados: Para calcular la cantidad de días trabajados, se computan como hábiles los días feriados en los que el trabajador debería normalmente prestar servicios. Asimismo, si el trabajador presta servicios normalmente los sábados, domingos y/o feriados, a estos días se los considerarán hábiles de trabajo. Licencias legales o convencionales, enfermedades inculpables o accidentes de trabajo: Estos días y aquellos en los que el trabajador no labore por causas no imputables a él se computarán como trabajados, a los fines de obtener el beneficio de la licencia ordinaria anual (art. 152, LCT). No computable como tiempo de servicio: No será computable para el cálculo de los días de vacaciones aquel período de ausencia imputable al trabajador; por ejemplo, el período de excedencia, las licencias sin goce de sueldo, las inasistencias injustificadas, las suspensiones disciplinarias y otras licencias sin goce de haberes.

B) Vacaciones proporcionales

Cuando el trabajador no preste servicios, como mínimo, la mitad de los días hábiles comprendidos en el año calendario, o aniversario respectivo, tendrá derecho a gozar de un período de descanso anual proporcional al tiempo trabajado.

En tal sentido, se computará a razón de 1 día de vacaciones por cada 20 días efectivamente trabajados (art. 153, LCT).

IV – LIQUIDACIÓN Y PAGO DE LAS VACACIONES

El descanso anual constituye una licencia legal y su otorgamiento es obligatorio. Por ende, corresponde que sea retribuido.

La retribución se calcula sobre la base de la retribución normal y habitual del trabajador, es decir, aquella que hubiera devengado durante la licencia (art. 155, LCT), aunque su cálculo varía si la remuneración del trabajador es mensual, jornalizada o variable.

Base de cálculo

Se entenderá que integra la remuneración del trabajador todo lo que este perciba por trabajos ordinarios o extraordinarios, bonificación por antigüedad u otras remuneraciones accesorias [art. 155, inc. d), LCT].

¿Cuándo se abonan las vacaciones?

Con el fin de que el trabajador disponga del dinero para el uso y goce de sus vacaciones, el empleador se encuentra obligado a abonar el importe que devengarán las vacaciones del trabajador antes de que estas comiencen.

Compensación en dinero

Las vacaciones, conforme con el fin higiénico que persiguen, no podrán ser sustituidas por dinero, salvo en caso de extinción de la relación laboral (art. 162, LCT).

Trabajadores mensualizados

Para los trabajadores que perciben la remuneración en forma mensual, la retribución por vacaciones se obtiene de dividir por 25 el importe del sueldo mensual que perciba el dependiente al tiempo del otorgamiento de su licencia y multiplicar el resultado por la cantidad de días a gozar [art. 155, inc. a), LCT].

Para abonar los restantes días del mes que no integra el período de vacaciones, se tomará la misma base de cálculo y se dividirá por el número de días que tenga el mes. El resultado o cociente debe ser multiplicado por el número de días corridos no comprendidos en el período vacacional.

Ejercitación Mensualizado
Datos	Retribución por vacaciones
• Remuneración: $ 40.000 • Días de vacaciones: 21 días • Valor día de vacaciones: $ 1.600 ($ 40.000 / 25)	Cálculo	= Valor día x días de vacaciones = $ 1.600 x 21 = $ 33.600

Trabajadores jornalizados

El trabajador remunerado por hora o por día percibirá por cada día de vacaciones lo que percibiría de manera habitual en la jornada anterior a la fecha en la que comience el goce del descanso.

Si el trabajador presta servicios habitualmente más de 8 horas diarias, pero no excede las 9, se abonará según la jornada real. Si en algún caso circunstancial la jornada tomada en consideración es inferior a la habitual, la remuneración se calculará sobre la base de la jornada habitual del trabajador [art. 155, inc. b), LCT].

Ejercitación Jornalizado por día
Datos	Retribución por vacaciones
• Valor día: $ 1.400 • Días de vacaciones: 14 días • Valor día de vacaciones: $ 1.400	Cálculo	= Valor día x días de vacaciones = $ 1.400 x 14 = $ 19.600

Ejercitación Jornalizado por hora
Datos	Retribución por vacaciones
• Valor hora: $ 160 • Jornada de trabajo: 8 horas • Días de vacaciones: 14 días	Cálculo	= Valor día x jornada de trabajo x días de vacaciones = $ 160 x 8 x 14 = $ 17.920

Trabajadores con remuneración variable

Por último, para los trabajadores con remuneración variable, la base de cálculo se obtendrá al realizar un promedio de las remuneraciones devengadas de los últimos 12 meses o, a opción del trabajador, de los últimos 6 meses, tomando lo más beneficioso para este [art. 155, inc. c), LCT].

Ejercitación Remuneración variable
Datos	Retribución por vacaciones
• Promedio diario anual: $ 1.450 • Promedio diario último semestre: $ 1.550 • Días de vacaciones: 14 días	Cálculo	= Mejor promedio remuneratorio x días de vacaciones = $ 1.550 x 14 = $ 21.700

V – ¿QUÉ SUCEDE SI SE EXTINGUE LA RELACIÓN LABORAL?

Si la relación laboral finaliza por cualquier causa, el empleador deberá abonar, en concepto de indemnización, aquellos días que le hubiera correspondido al trabajador en forma proporcional, en razón de la cantidad de días laborados en el año (art. 156, LCT).

En caso de que el trabajador haya laborado menos de 20 días al momento de su desvinculación, no corresponderá el pago de suma alguna en concepto de vacaciones.

Ejercitación Extinción de la relación laboral Indemnización por vacaciones no gozadas
Datos	Días de vacaciones
• Antigüedad: 8 años • Vacaciones: 21 días • Extinción de la relación laboral: 25/11/2020 • Días del año trabajados: 332 • Días en el año: 365	Cálculo de días	= Días trabajados x vacaciones / días del año = 332 días x 21 días / 365 días = 19,10 días
• Remuneración: $ 40.000 • Valor del día de vacaciones: $ 1.600 ($ 40.000 / 25)	Cálculo de la indemnización	= Valor día de vacaciones x días de vacaciones = $ 1.600 x 19,10 días = $ 30.560

Tener en cuenta SAC: Las vacaciones no gozadas también devenga el SAC. En consecuencia, deberá calcularse el SAC sobre la indemnización por vacaciones no gozadas, que se obtiene aplicando el 8,33% sobre dicha indemnización.

VI – ¿CÓMO SE OTORGAN LAS VACACIONES?

La LCT le otorga al empleador la facultad de otorgar las vacaciones, quien deberá observar las siguientes salvedades:

1. Debe otorgarse en forma continua y no fraccionada.

2. Debe comenzar en un día hábil para el trabajador posterior al descanso semanal, o al feriado que lo prolongue (art. 151, LCT).

Posibilidad de fraccionamiento

La LCT establece como principio general que el trabajador deberá gozar de las vacaciones de manera completa y continua, ya que el objeto que persigue es que la licencia vacacional cumpla con su función higiénica y permita la recuperación psicofísica del trabajador.

De todas maneras, el fraccionamiento de las vacaciones se admite excepcionalmente con las siguientes condiciones:

– Debe mediar un acuerdo de partes.

– El fraccionamiento debe limitarse a las dos terceras partes de las vacaciones.

– Debe acumularse la tercera parte fraccionada al período inmediatamente subsiguiente (art. 164, LCT).

Tener en cuenta PYMES: La L. 24467, que regula las disposiciones de las PYMES, establece, en su art. 90(5), que los CCT referidos a la pequeña empresa podrán modificar en cualquier sentido las formalidades, los requisitos, el aviso y la oportunidad de goce de la licencia anual ordinaria, con la salvedad de no infringir lo dispuesto por el art. 154, último párrafo, LCT, es decir, otorgar al trabajador el descanso anual por lo menos en una temporada de verano cada 3 períodos. Tampoco se podrá vulnerar la obligación del empleador de retribuir las vacaciones al inicio de estas. En caso de que sean fraccionadas, el pago deberá efectuarse proporcionalmente al inicio de cada período. Por otra parte, el D. 146/1999 determina que el período en el que se fraccionan las vacaciones deberá tener una extensión, como mínimo, de 6 días laborables continuos. Trabajadores de temporada: Los trabajadores contratados bajo esta modalidad tendrán derecho a un período anual de descanso al concluir cada ciclo de trabajo, graduada en su extensión según la fracción de tiempo trabajado en el año (art. 163, LCT).

Posibilidad de acumulación

La LCT señala que las vacaciones deberán gozarse de manera completa y continua, por lo que se encontraría vedada la acumulación de períodos de vacaciones.

Sin embargo, si hay acuerdo de voluntades entre las partes, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 164 de la LCT, se podrá acumular a un período de vacaciones la tercera parte de un período inmediato anterior, la cual deberá adicionarse en el período vacacional inmediato siguiente.

a) ¿En qué momento puedo otorgar las vacaciones?

Se reitera, el empleador es quien dispone de la facultad de otorgar las vacaciones a sus dependientes en función de la facultad de organización que le confiere la LCT (art. 64, LCT), observando las siguientes limitaciones (art. 154, LCT):

– El período en el que el empleador otorga las licencias anuales debe circunscribirse entre el 1 de octubre y el 30 de abril del año siguiente.

– El empleador deberá notificar al trabajador la fecha en la que comienzan sus vacaciones con una antelación no menor de 45 días.

Modelo de notificación Notificación de la fecha de iniciación Lugar y fecha … Señor … Le comunicamos que, de acuerdo con las disposiciones legales vigentes, gozará de las vacaciones correspondientes al año … por el período de … días. Dichas vacaciones comenzarán a regir desde el día … hasta el día …, inclusive, debiendo reintegrarse a sus tareas el día … … Firma del empleador Quedo debidamente notificado de la comunicación precedente. … Firma del trabajador

Vacaciones fuera del período legal

Excepcionalmente, las vacaciones podrán gozarse fuera del período mencionado en las siguientes situaciones:

– cuando la Autoridad de Aplicación, en forma debidamente fundada, así lo requiera, según la actividad de que se trate, o

– cuando se acumule a la licencia por matrimonio (art. 164, LCT), o

– cuando el empleador no haya otorgado las vacaciones en el plazo debido, en cuyo caso la normativa autoriza al trabajador a tomarlas por sí, de modo que concluyan antes del 31 de mayo (art. 157, LCT).

Otorgamiento en época estival

Cuando las vacaciones no se otorguen de manera simultánea a todo el personal, sino de manera individual o por grupos, el empleador se encuentra obligado a otorgar vacaciones a cada trabajador en temporada de verano cada 3 períodos (art. 154, último párrafo, LCT).

Día de comienzo de la licencia

Como ya mencionamos anteriormente, las vacaciones deberán comenzar un lunes, o el siguiente día hábil, si aquel fuera feriado.

Si se trata de un trabajador que labora los días inhábiles, las vacaciones deberán comenzar el día siguiente a aquel en el que el trabajador gozare del descanso semanal, o el subsiguiente hábil si aquel fuera feriado (art. 151, LCT).

b) ¿Qué sucede si el empleador no otorga las vacaciones?

Conforme lo estipulado por la LCT, la obligación de otorgar vacaciones dentro de la época estipulada legalmente recae en el empleador.

Si el empleador no notifica al trabajador el otorgamiento de las vacaciones dentro del período legal, el trabajador estará facultado para hacer uso de su derecho al descanso anual dado que, si no hace valer su derecho, el mismo caducará.

Esto sucede, dado que las mismas deben otorgarse solamente durante un período determinado (desde el 1 de octubre hasta el 30 de abril del año siguiente). Si el empleador no las otorga y el trabajador no las reclama, caduca el derecho a la licencia anual.

Para que ello no suceda, el trabajador podrá reclamar el otorgamiento de las vacaciones correspondientes, respetando los siguientes requisitos (art. 157, LCT):

– Notificar fehacientemente al empleador de la fecha en la que comenzarán sus vacaciones.

– Las vacaciones deben concluir antes del 31 de mayo.

Modelo de notificación del trabajador al empleador Habiendo vencido el plazo legal de comunicación del comienzo de mis vacaciones, conforme con el artículo 157 de la LCT, comienzo las mismas el día … … Firma del trabajador

VII – ¿SE PUEDEN OTORGAR LAS VACACIONES DURANTE LA VIGENCIA DEL ASPO Y DISPO?

Desde octubre ya es posible otorgar vacaciones y, en muchas actividades en las cuales está permitido vía convención colectiva de trabajo, se estuvieron otorgando a lo largo del año.

Recientemente, un fallo del Tribunal de Trabajo de Quilmes N° 5(6) encendió las alarmas en las empresas ya que vino a responder, en parte, a este interrogatorio y ofrece una interesante visión sobre el impacto y efectos del aislamiento social en las personas.

La causa judicial se inició cuando la empresa otorgó vacaciones en el mes de mayo, cuando estaba en plena vigencia el Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio (ASPO), a un trabajador que, además, es una persona mayor de 60 años, y por tal motivo, con suspensión del deber de prestar tareas, conforme lo dispone la resolución (MTESS) 207/2020.

El trabajador manifestó su disconformidad al interpretar que se veía imposibilitado de gozar de las vacaciones por la situación de ASPO.

Los conceptos vertidos por el Tribunal fueron los siguientes:

– El aislamiento no solo adormece el cerebro produciendo aburrimiento, sino que las mentes de las personas comienzan a aletargarse cuando no tienen aportes positivos en sus pequeños mundos y se activan la depresión y la ansiedad.

– Estos síntomas, que son los detectados en diferentes grupos de personas, como astronautas, personas en situación de cárcel, niños inmunosuprimidos, investigadores en la Antártida o adultos mayores, resulta compatible con la situación que atraviesan las personas durante el ASPO.

– El ASPO “implica la ruptura de la rutina, las actividades de ocio, los encuentros afectivos de toda clase que impacta directamente en la libertad individual y en la autonomía de la voluntad de cada ciudadano”.

– Los períodos prolongados de tiempo en el hogar también pueden causar aburrimiento y soledad. La pérdida de autonomía y libertad personal asociada con el aislamiento y la cuarentena a menudo puede ser frustrante.

– No hay analogía posible entre la situación de “aislamiento social preventivo obligatorio con prohibición de circular libremente” y la del “tiempo disponible para ser usado libremente que conlleva el goce de las vacaciones”.

– Atento la edad que posee el trabajador (mayor de 60 años), con suspensión del deber de presentarse a prestar servicios con goce integro de sus remuneraciones, no tiene más opción que limitarse al confinamiento doméstico.

– El trabajador no pudo haber hecho uso del tiempo libre de sus vacaciones en realizar aquellas actividades que le produzcan el placer y el goce necesarios para regenerar su estado físico-psíquico a los fines de regresar posteriormente a prestar tareas.

La justicia laboral consideró que el trabajador, mayor de 60 años -con suspensión al deber de prestar servicios- y en la situación de ASPO no tiene posibilidad gozar plenamente de sus vacaciones, dado que no se cumplen los objetivos buscados por la licencia ordinaria, que es la recuperación psicofísica. De esta manera, ordenó al empleador que reimpute las sumas otorgadas en concepto de vacaciones a haberes devengados. Además, deberá concederle al trabajador el derecho a gozar de las correspondientes vacaciones del año 2019 -que se encuentren pendientes de goce- a partir del día siguiente hábil de finalizado el Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio (ASPO) y siempre que se encuentre finalizada la suspensión del deber de presentarse a prestar servicios a la franja etaria del accionante.

¿Cuáles serían los parámetros para otorgar las vacaciones?

Va de suyo que la sentencia es de aplicación solo para el caso planteado y la situación particular del trabajador, aunque no por ello se puede desconocer que sienta un antecedente a tener en cuenta al momento de otorgar las vacaciones, lo cual podría resultar improcedente -en función de lo dispuesto por el fallo- frente a las siguientes condiciones:

– El trabajador se encuentra en una zona donde rige el ASPO;

– El trabajador tiene suspendido el deber de prestar servicios en función de lo dispuesto por la resolución (MTESS) 207/2020.

Por una parte, es importante resaltar un aspecto objetivo, que es la edad del trabajador. Aunque el fallo no hace mención, mantiene vigencia la resolución (MTESS) 279/2020 (BO: 1/4/2020), que en su artículo 6 señala que “la abstención de concurrir al lugar de trabajo -que implica la prohibición de hacerlo salvo en los casos de excepción previstos- no constituye un día descanso, vacacional o festivo, sino de una decisión de salud pública en la emergencia, de tal modo que no podrán aplicarse sobre las remuneraciones o ingresos correspondientes a los días comprendidos en esta prohibición suplementos o adicionales previstos legal o convencionalmente para ‘asuetos’, excepto en aquellos casos en que dicha prohibición coincida con un día festivo o feriado previsto legal o contractualmente”.

Resulta lógico coincidir con el Tribunal laboral e interpretar como inapropiado el otorgamiento de la licencia ordinaria en un período de indisponibilidad de ciertas libertades, como es el ASPO.

De todas maneras, y como señala Trinidad Bergamasco(7), no se puede soslayar la situación crítica que enfrentan muchas empresas, y que recurren a los medios que pueden, para intentar continuar y atravesar esta difícil realidad y situación que se prolongó más allá del imaginario común.

También es una realidad que, en muchas compañías, más allá de la facultad que posee el empleador para disponer de las vacaciones, los días de vacaciones son solicitados por los trabajadores, pedido al que la empresa habitualmente accede, salvo que por razones de organización no sea factible.

Entonces, ¿estas vacaciones que están siendo otorgadas son improcedentes? Ante un eventual reclamo del trabajador, ¿pueden considerarse nulas -debido a que se trata de un derecho irrenunciable- renaciendo el derecho a su goce, una vez finalizado el ASPO?

Además, y más allá de ciertos parámetros objetivos, la recuperación psicofísica es tan diferente según la persona que se trate; algunos buscan realizar un viaje al exterior, a la montaña o a la playa, solo, con amigos o en pareja, otros tal vez realizar un hobby en su hogar que vio postergado, poder mirar su serie favorita o pasar tiempo con su familia sin interrupciones laborales.

¿Qué sucede en las regiones donde rige el DISPO? En función de los fundamentes utilizados por la justicia laboral para arribar a una decisión, el otorgamiento de la licencia ordinaria es inviable donde se aplica el ASPO, pero nada dice sobre el DISPO. Entonces en esas regiones ¿es posible gozar de la licencia ordinaria? Llevando a un extremo la interpretación, ¿el distanciamiento social no implica también una limitación a las libertades individuales?

Para finalizar, es dable tener presente que, a pesar de que se están devengando las vacaciones del año 2020, son muchos los casos en los cuales trabajadores todavía tienen pendiente el goce de las vacaciones del año 2019. A la luz de este fallo, esas vacaciones no se pierden, pero ¿se deberán gozar inmediatamente cuando finalice el ASPO? Desde el punto de vista organizativo, será difícil para el empleador otorgar las vacaciones pendientes a todos sus trabajadores al mismo tiempo. Frente a esta situación, ya hay empleadores que, con acertada lógica y buena fe, están trasladando el derecho al goce de las vacaciones pendientes del año 2019 hasta mediados del año 2021, entendiendo que para esta época ya se podrán gozar.

Como se puede observar, son demasiados los interrogantes que se presentan al momento de analizar el instituto de las vacaciones, y sería conveniente que a través de acuerdos convencionales o, directamente, la autoridad de aplicación ofrezca las respuestas de manera imperiosa y precisa, más aún que desde octubre ya se encuentra abierto el período para conceder las vacaciones.

Por ejemplo, en un reciente acuerdo de la actividad bancaria, que a la fecha se encuentra pendiente de homologación, se arribó a un acuerdo sobre la forma de otorgar vacaciones, con las siguientes características:

– Si existiera voluntario consenso entre el trabajador y el empleador, se permitirá la toma de vacaciones durante la pandemia.

– Respecto a las vacaciones que estuvieran pendientes correspondientes al año 2018, se podrán gozar hasta el 31 de diciembre de 2020, no pudiendo ser dadas de baja hasta la fecha mencionada.

– Los empleadores se comprometen a no exigir la toma de vacaciones pendientes por parte de los trabajadores correspondientes al año 2019 y las que se generan por el período 2020, hasta tanto las partes se reúnan en una nueva audiencia durante la segunda quincena del mes de octubre a los efectos de considerar la evolución del Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio (ASPO).

– Las notificaciones que se hubieren cursado y dado de baja las vacaciones por caducidad correspondientes al año 2019 durante el ASPO, quedarán sin efecto, debiendo retrotraerse a la situación anterior y reprogramarse a futuro.